代理出産で生まれた子の母は−１

『向井さん夫妻代理出産の最高裁決定要旨』（読売新聞、2007/3/24）を読んで
http://www.yomiuri.co.jp/iryou/news/kyousei_news/20070325ik07.htm

　旬の話題ではなくなったような気がするが、気になっていたので考察する時間が空くのを待っていた。少し時間に余裕ができたので考察してみた。

　向井さんのケースをまとめた記事は【向井亜紀さんの双子男児、出生届受理を認めず…最高裁】（読売新聞、2007/3/24）がある。私が読んだのは朝日新聞の記事であるが、読んで分からなかったことがある。読売新聞に載っている要旨では次の部分である。

　現行民法の解釈としては、出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母と解さざるを得ず、その子を懐胎、出産していない女性との間には、その女性が卵子を提供した場合でも、母子関係の成立を認めることはできない。

　民法の解釈としてそのようになる理由が分からなかった。民法には父を定める規定はあるが母を定める規定はないように思われる。それなのに何故「母子関係の成立を認めることはできない」となるのか。

　この裁判に関しては、判決後すぐに裁判所のサイトの判例集に全文が加えられた。【リンク】

事件番号：平成18(許)47
事件名：市町村長の処分に対する不服申立て却下審判に対する抗告審の変更決定に対する許可抗告事件
裁判年月日：平成19年03月23日
法廷名：最高裁判所第二小法廷
裁判種別：決定
結果：破棄自判

　記事を読むよりも全文を読んだ方が分かりやすかった。

　最高裁では出生届の受理を命じた原審（東京高等裁判所）の根拠となった【民事訴訟法１１８条】の要件について考察したらしい。原審では要件を満たしているとしたが最高裁では満たしていないとして民訴法１１８条を根拠とした受理を認めなかったらしい。

　【民事訴訟法１１８条】は次の通りである。

民事訴訟法
（外国裁判所の確定判決の効力）
第百十八条 　外国裁判所の確定判決は、次に掲げる要件のすべてを具備する場合に限り、その効力を有する。
一 　法令又は条約により外国裁判所の裁判権が認められること。
二 　敗訴の被告が訴訟の開始に必要な呼出し若しくは命令の送達（公示送達その他これに類する送達を除く。）を受けたこと又はこれを受けなかったが応訴したこと。
三 　判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと。
四 　相互の保証があること。

　民訴法１１８条の第２号「敗訴の被告が…」についてはよく分からないが争われなかったことから満たしているのだろう。問題となったのは第３号「判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと」である。最高裁では「公の秩序に反する」とされた。「善良の風俗に反する」ではないので注意が必要である。
　原審の判断を是認できない理由として最高裁は最初に次のように述べている。重要な部分を強調表示させていただいた。

(1) 外国裁判所の判決が民訴法１１８条により我が国においてその効力を認められるためには，判決の内容が我が国における公の秩序又は善良の風俗に反しないことが要件とされているところ，外国裁判所の判決が我が国の採用していない制度に基づく内容を含むからといって，その一事をもって直ちに上記の要件を満たさないということはできないが，それが我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものと認められる場合には，その外国判決は，同法条にいう公の秩序に反するというべきである（最高裁平成５年（オ）第１７６２号同９年７月１１日第二小法廷判決・民集５１巻６号２５７３頁参照）。

　これは分かりやすい。その通りだろう。そこで向井さんと遺伝上の子の母子関係を認めた外国判決（判決文中では「本件裁判」と記載）が日本の法秩序の基本原則や基本理念に反しているのかいないのかが判断されたようである。次のように続く。一部を強調表示した。

実親子関係は，身分関係の中でも最も基本的なものであり，様々な社会生活上の関係における基礎となるものであって，単に私人間の問題にとどまらず，公益に深くかかわる事柄であり，子の福祉にも重大な影響を及ぼすものであるから，どのような者の間に実親子関係の成立を認めるかは，その国における身分法秩序の根幹をなす基本原則ないし基本理念にかかわるものであり，実親子関係を定める基準は一義的に明確なものでなければならず，かつ，実親子関係の存否はその基準によって一律に決せられるべきものである。

　実親子関係は法秩序の基本原則ないし基本理念にかかわるものだということである。ここまでは論理的に繋がった。実親子関係の認め方が法秩序を乱す可能性があるから民訴法１１８条を簡単には適用できないということだろう。そして、揺らいではいけないから「実親子関係を定める基準は一義的に明確なものでなければならず，かつ，実親子関係の存否はその基準によって一律に決せられるべきもの」となる。
　では、民法の基準は「一義的に明確」で、民法によって「一律に決せられる」のだろうか。判決文は次のように続く。

したがって，我が国の身分法秩序を定めた民法は，同法に定める場合に限って実親子関係を認め，それ以外の場合は実親子関係の成立を認めない趣旨であると解すべきである。

　この「したがって」が分からない。論理的に飛躍があるような気がするが、次のように考えればいいのだろうか。

　土台無しに家は建てられないから家が建っているのなら土台があるはずだ。民法は「家」に当たり、実親子関係を定める基準は「土台」の一部に当たる。民法が存在するのだから民法の中に実親子関係を定める基準があるはずだ。民法に実親子関係を定める基準があるのなら、その基準に従って実親子関係を認めるべきだ。

　少し変な気がするが、要するに「民法に定められているから民法に従え」ではなくて「民法に定められているはずだから民法に従え」ということなのかもしれない。ここに一番の問題があるような気がするが、次のように続く。

以上からすれば，民法が実親子関係を認めていない者の間にその成立を認める内容の外国裁判所の裁判は，我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものであり，民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反するといわなければならない。このことは，立法政策としては現行民法の定める場合以外にも実親子関係の成立を認める余地があるとしても変わるものではない。

　「このことは…」以降が分かりにくいが、重要なのは、その前だろう。この結論は「民法に実親子関係を定める基準がある」が前提になっている。この結論では、民法に基準が無い場合は、民法は全てのケースで実親子関係を認めることができないので、実親子関係を認めるどのような判決も無効になる。要するに、民法でしか実親子関係を認められないのなら、民法に基準がないと日本には実の親子が全く存在しないことになってしまう。
　民法には実の母子関係を定める基準が無いはずなのに基準があることを前提にしているので誤魔化されているような気がするが、とにかく実親子関係については民法の規定が優先されるということだろう。

　ここまででは「向井さんのケースに対するネバダ州の確定判決が民訴法１１８条３号を満たしていない」ということを述べたわけではなさそうである。「もしもネバダ州の確定判決が民法が実親子関係を認めていない者の間にその成立を認める内容であれば、民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反する」ということだろう。逆に、「もしもネバダ州の確定判決が民法が実親子関係を認めている者の間にその成立を認める内容であれば、民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反しない」ということである。そこで、「民法が実親子関係を認めるのはどのような場合か」を考察することになる。それが判決文の続きだろう。

　長くなったので続きは別の記事に書く。

　【代理出産で生まれた子の母は−２】

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